קווים מנחים למשמורת הנחיות בדבר קריטריונים וסטנדרטים ישומיים בנוגע למשמורת של מבקשי מקלט ולחלופות משמורת משמורת חייבת להיות בכפוף ובהתאם לחוק

Transcription

1 משמורת בלתי מוגבלת בזמן היא שרירותית ויש לעגן בחוק הגבלה על תקופת המשמורת המרבית משמורת חייבת להיות בכפוף ובהתאם לחוק משמורת צריכה להיות כפופה למעקב ולפיקוח עצמאיים יש להביא בחשבון את נסיבותיהם וצורכיהם המיוחדים של מבקשי מקלט מסוימים הזכות לחירות ולביטחון אישי והזכות לחופש תנועה חלות על מבקשי מקלט תנאי המשמורת חייבים להיות אנושיים ומכבדים החלטות על משמורת או על הארכת המשמורת חייבות להיות כפופות להגנות פרוצדורליות מינימליות קווים מנחים למשמורת הנחיות בדבר קריטריונים וסטנדרטים ישומיים בנוגע למשמורת של מבקשי מקלט ולחלופות משמורת יש לכבד את הזכות לבקש מקלט משמורת אינה יכולה להיות שרירותית, וכל החלטה על משמורת צריכה להתבסס על הערכת נסיבותיו האישיות של הפרט אסור שמשמורת תהייה מפלה

2

3 נציבות האו ם לפליטים מפרסמת קווים מנחים אלה בהתאם לתחום האחריות שהוגדר לה, כפי שנקבע בחוקת נציבות האו ם לפליטים בשילוב עם סימן ל ה לאמנה משנת 1951 בדבר מעמדם של פליטים וסעיף 2 לפרוטוקול שלה משנת קווים מנחים אלה באים במקום הנחיות נציבות האו ם לפליטים בדבר קריטריונים וסטנדרטים יישומיים בנוגע למשמורת של מבקשי מקלט, פברואר קווים מנחים אלה נועדו לספק הנחייה עבור ממשלות, פרלמנטרים, משפטנים, מקבלי החלטות ומערכת המשפט כמו גם לגופים בינלאומיים ולאומיים אחרים העוסקים בענייני משמורת ומקלט, לרבות ארגונים לא ממשלתיים, מוסדות לאומיים לזכויות האדם וצוות נציבות האו ם לפליטים. הנוסח המקורי של הקווים המנחים )באנגלית( זמין בכתובת: UNHCR

4 תוכן העניינים מבוא... 6 היקף... 8 מינוח... 9 קו מנחה מס 1: יש לכבד את הזכות לבקש מקלט...12 קו מנחה מס 2: הזכות לחירות ולביטחון אישי והזכות...13 לחופש תנועה חלות על מבקשי מקלט קו מנחה מס 3: משמורת חייבת להיות בכפוף ובהתאם לחוק קו מנחה מס 4: משמורת אינה יכולה להיות שרירותית, וכל החלטה...15 על משמורת צריכה להתבסס על הערכת נסיבותיו האישיות של הפרט קו מנחה מס 4.1: משמורת היא אמצעי חריג...16 שניתן להצדיקו אך ורק לשם מטרה לגיטימית קו מנחה מס 4.2: ניתן להחזיק אדם במשמורת רק כשנקבע שהדבר...21 חיוני, סביר מבחינת כל הנסיבות ומידתי ביחס למטרה לגיטימית קו מנחה מס 4.3: יש לשקול חלופות משמורת...22 קו מנחה מס 5: אסור שמשמורת תהייה מפלה קו מנחה מס 6: משמורת בלתי מוגבלת בזמן היא שרירותית...26 ויש לעגן בחוק הגבלה על תקופת המשמורת המרבית 4

5 קו מנחה מס 7: החלטות על משמורת או על הארכת המשמורת...27 חייבות להיות כפופות להגנות פרוצדורליות מינימליות קו מנחה מס 8: תנאי המשמורת חייבים להיות אנושיים ומכבדים קו מנחה מס 9: יש להביא בחשבון את נסיבותיהם...33 וצורכיהם המיוחדים של מבקשי מקלט מסוימים קו מנחה מס 9.1: קרבנות טראומה או עינויים קו מנחה מס 9.2: ילדים קו מנחה מס 9.3: נשים קו מנחה מס 9.4: קרבנות או קרבנות פוטנציאליים של סחר בבני אדם קו מנחה מס 9.5: מבקשי מקלט בעלי מוגבלויות קו מנחה מס 9.6: מבקשי מקלט מבוגרים...39 קו מנחה מס 9.7: מבקשות מקלט ומבקשי מקלט לסביות, הומוסקסואלים, בי סקסואלים, טרנסג נדרים או אינטרסקס...39 קו מנחה מס 10: משמורת צריכה להיות כפופה למעקב ולפיקוח עצמאיים נספח א : חלופות משמורת...41 הערות שוליים קישורים

6 מבוא. הזכות לחירות והזכות לביטחון הן מזכויות היסוד של האדם, והן משתקפות באיסור הבינלאומי על משמורת שרירותי, ונתמכות על ידי הזכות לחופש התנועה. קווים מנחים אלה מכירים במגוון האתגרים העכשוויים העומדים בפני מערכות מקלט של מדינות, הנוצרים על-ידי הגירה בלתי מוסדרת, כמו גם בזכותן של מדינות לשלוט בכניסת אנשים 1 שאינם אזרחיהן לשטחן ובשהייתם בו, בכפוף לסטנדרטים של זכויות אדם ופליטים. הקווים המנחים משקפים את המצב הנוכחי של המשפט הבינלאומי בכל הנוגע למשמורת של מבקשי מקלט, ונועדו להנחות:.1 )א( ממשלות, בפיתוח וביישום של מדיניות בנושאי הגירה ומקלט, הכוללת רכיב של משמורת; וכן )ב( מקבלי החלטות, כולל שופטים, בעת קיום הערכות בדבר הצורך במשמורת במקרים פרטניים.. נוכח הקושי הכרוך בכך, ובהתאם למשפט זכויות האדם והפליטים ולסטנדרטים הבינלאומיים, יש להימנע ככלל מהחזקת מבקשי מקלט במשמורת אלא כמוצא אחרון. היות שבקשת מקלט אינה מעשה המנוגד לחוק, כל הגבלה המוטלת על חירותם של אנשים המממשים זכות זו צריכה להיות קבועה בחוק, תחומה היטב וכפופה להערכות זריזות. יש להשתמש במשמורת רק כאשר היא נועדה למטרה לגיטימית ורק כאשר נקבע שהיא הכרחית ומידתית בכל מקרה פרטני. כיבוד הזכות לבקש מקלט מחייב מיסוד של הסדרי קליטה פתוחים ואנושיים עבור מבקשי מקלט, לרבות טיפול בטוח ומכבד התואם את 2 זכויות האדם..2 6

7 . ישנן דרכים שונות - מלבד משמורת - שבהן יכולות ממשלות לטפל בהגירה בלתי מוסדרת 3 באופן שיביא בחשבון הן את חששותיהן והן את הנסיבות הספציפיות של הפרט הנדון. למעשה, אין שום ראיה לכך שלמשמורת יש השפעה מרתיעה כלשהי על הגירה בלתי מוסדרת. 4 ללא כל קשר להשפעה כזו, מדיניות משמורת שמטרתה ליצור הרתעה הינה לרוב בלתי חוקית על פי משפט זכויות האדם הבינלאומי, שכן אינה מבוססת על הערכה פרטנית באשר למידת נחיצות המשמורת. נציבות האו ם לפליטים מעודדת מדינות לבחון את מדיניות המשמורת ואת התנהלותן בתחום זה לא רק לאור סטנדרטים של זכויות אדם, אלא גם נוכח המחקרים האחרונים בנוגע לחלופות משמורת )שחלקם מתועדים בקווים מנחים אלה(. הנציבות מוכנה לסייע לממשלות בגיבוש חלופות לתכניות משמורת..3 7

8 היקף. קווים מנחים אלה משקפים את המשפט הבינלאומי בכל הנוגע למשמורת - מטעמי הגירה - של מבקשי מקלט ושל אנשים אחרים המבקשים הגנה בינלאומית. הם חלים במידה שווה על פליטים ועל אנשים אחרים שנמצאו זקוקים להגנה בינלאומית לאחר שנעצרו באופן חריג מסיבות הקשורות בהגירה. כמו כן, הם חלים על מבקשי מקלט חסרי אזרחות, אף כי אינם מתייחסים ספציפית למצבם של חסרי אזרחות שאינם מבקשי מקלט, 5 של אנשים שנמצא כי אינם זקוקים להגנה בינלאומית 6 או של מהגרים אחרים. יחד עם זאת, רבים מהסטנדרטים המתוארים במסמך זה עשויים לחול עליהם אגב השינויים המתחייבים mutandis(.)mutatis הדבר נכון במיוחד בנוגע לחסרי אזרחות שאינם פליטים בהקשר הגירתי ואשר נשקף להם סיכון גבוה במיוחד למשמורת שרירותית. הקווים המנחים אינם מתייחסים למבקשי מקלט או לפליטים שנעצרו בגין עברות פליליות..4 8

9 מינוח משמורת. לצורך קווים מנחים אלה, המונח משמורת מתייחס לשלילת חירות או לכליאה במקום סגור שמבקש המקלט אינו מורשה לעזוב כרצונו, לרבות בין השאר בתי כלא או מתקני משמורת ייעודיים וכן מרכזים או מתקנים סגורים לקליטה או להחזקה.. מקום המשמורת עשוי להיות מנוהל על ידי רשויות ציבוריות או על ידי קבלנים פרטיים, והכליאה עשויה להתבצע מכוח הליך מנהלי או משפטי, בין שהאדם נכלא מכוח סמכות חוקית ובין שנכלא ללא סמכות כזו. משמורת או כליאה מלאות נמצאות בקצה מנעד שלילת החירות )ראו תרשים 1(. הגבלות אחרות על חופש התנועה בהקשר של הגירה כפופות גם הן לסטנדרטים הבינלאומיים. 7 הבחנות בין שלילת חירות )משמורת( לבין 8 הגבלות קלות יותר על התנועה הן עניין של דרגה או עצמה ולא של טבע או מהות. בעוד קווים מנחים אלה מתמקדים בעיקר במשמורת )או כליאה מוחלטת(, הם מתייחסים בחלקם גם לאמצעים שאינם מגיעים לכדי כליאה מלאה.. משמורת יכולה להתקיים במגוון מקומות, כולל בגבולות יבשה וים, ב אזורים הבינלאומיים בנמלי תעופה, 9 על איים, 10 על סירות, 11 כמו גם במחנות פליטים סגורים, בביתו של האדם )מעצר בית(, ואף במקום שמחוץ לתחום שיפוטה של המדינה )אקסטריטוריאלית(. 12 ללא כל קשר לשם הניתן למקום מסוים של משמורת, השאלות החשובות הן האם חירות מבקש המקלט או מבקשת המקלט נשללת בפועל והאם שלילה זו חוקית לפי המשפט הבינלאומי חירות הגבלות על החירות משמורת 13 תרשים 1 9

10 חלופות משמורת. המונח חלופות משמורת אינו מונח משפטי, אך הוא משמש בקווים מנחים אלה כקיצור המתייחס לכל חקיקה, מדיניות או דפוס פעולה, המאפשרים למבקשי מקלט להתגורר בקהילה, בכפוף לכמה תנאים או הגבלות על חופש התנועה שלהם. כיוון שחלק מחלופות המשמורת כוללות גם הן מגבלות.8 שונות על התנועה או על החירות )וחלקן יכולות להיחשב כסוגים שונים של משמורת(, גם הן כפופות לסטנדרטים של זכויות האדם )ראו תרשים 2(. מבקש מקלט. המונח מבקש מקלט בהנחיות אלה נוגע לאנשים המבקשים מעמד של פליט בהתאם להגדרה של פליט באמנה משנת 1951 ובפרוטוקול משנת 1967 בדבר מעמדם של פליטים ) האמנה משנת 1951 ( 14 או לכל מסמך משפטי אזורי העוסק בפליטים, 15 כמו גם לאנשים אחרים המבקשים הגנה משלימה, משנית או זמנית. 16 קווים מנחים אלה חלים על מי שבקשותיהם נבחנות במסגרת הליכים לקביעת מעמד, כמו גם הליכי קבלה, סינון ראשוני והליכים דומים אחרים. הם חלים גם על אנשים המממשים את זכותם לקיומה של ביקורת שיפוטית על בקשתם להגנה בינלאומית..9 אדם חסר אזרחות. אדם חסר אזרחות מוגדר במשפט הבינלאומי כמי ש שום מדינה לא מחשיבה לאזרח מאזרחיה בהתאם לתחיקתה. 17 המונח מבקש מקלט חסר אזרחות מתייחס לאדם חסר אזרחות המבקש לזכות במעמד של פליט על פי האמנה משנת או בצורה אחרת של הגנה בינלאומית

11 נציבות האו ם לפליטים קווים מנחים למשמורת קו מנחה מספר 1 קו מנחה מספר 2 יש לכבד את הזכות לבקש מקלט הזכות לחירות ולביטחון אישי והזכות לחופש תנועה חלות על מבקשי מקלט קו מנחה מספר 3 קו מנחה מספר 4 משמורת חייבת להיות בכפוף ובהתאם לחוק משמורת אינה יכולה להיות שרירותית, וכל החלטה על משמורת צריכה להתבסס על הערכת נסיבותיו האישיות של הפרט קו מנחה מספר 5 קו מנחה 4.1 משמורת היא אמצעי חריג שניתן להצדיקו אך ורק לשם מטרה לגיטימית אסור שמשמורת תהייה מפלה קו מנחה 4.2 ניתן להחזיק אדם במשמורת רק כשנקבע שהדבר חיוני, סביר מבחינת כל הנסי בות ומידתי ביחס למטרה לגיטימית קו מנחה 4.3 יש לשקול חלופות משמורת קו מנחה מספר 6 קו מנחה מספר 7 קו מנחה מספר 8 קו מנחה מספר 9 קו מנחה מספר 10 משמורת בלתי מוגבלת בזמן היא שרירותית ויש לעגן בחוק הגבלה על תקופת המשמורת המרבית החלטות על משמורת או על הארכת המשמורת חייבות להיות כפופות להגנות פרוצדורליות מינימליות תנאי המשמורת חייבים להיות אנושיים ומכבדים יש להביא בחשבון את נסיבותיהם וצורכיהם המיוחדים של מבקשי מקלט מסוימים משמורת צריכה להיות כפופה למעקב ולפיקוח עצמאיים 11

12 קו מנחה מס 1: יש לכבד את הזכות לבקש מקלט. לכל אדם עומדת הזכות לבקש מקלט במדינות אחרות מפני רדיפה, מפני פגיעה חמורה בזכויות האדם ומפני שאר פגיעות חמורות אחרות וליהנות ממקלט כזה. לפיכך, בקשת מקלט אינה מעשה בלתי חוקי. 19 יתרה מזאת, האמנה משנת 1951 קובעת כי מבקשי מקלט לא ייענשו בשל כניסה או שהייה בלתי חוקיות, ובלבד שהציגו עצמם בפני הרשויות ללא דיחוי ונימקו באורח מספק את כניסתם או את שהייתם בניגוד לחוק. 20 בעת מימוש הזכות לבקש מקלט, מבקשי מקלט נאלצים פעמים רבות להגיע לשטח או להיכנס אליו ללא אישור מראש. אי לכך, מצבם של מבקשי מקלט עלול להיות שונה ביסודו מזה של מהגרים רגילים בכך שייתכן שלא יתאפשר להם לעמוד בדרישות החוקיות הרשמיות לכניסה. ייתכן למשל שלא יהיה ביכולתם להשיג את המסמכים הדרושים לפני בריחתם בשל פחד שיש להם מפני רדיפה ו/או מפאת הדחיפות של יציאתם. גורמים אלה, כמו גם העובדה שמבקשי מקלט חוו פעמים רבות אירועים טראומתיים, צריכים להילקח בחשבון בעת שמכריעים לגבי הטלה של הגבלה כלשהי על חופש התנועה שלהם המבוססת על כניסתם או על שהייתם הבלתי מוסדרות

13 קו מנחה מס 2: הזכות לחירות ולביטחון אישי והזכות לחופש תנועה חלות על מבקשי מקלט. זכויות היסוד של אדם לחירות ולביטחון 21 ולחופש התנועה 22 באות לידי ביטוי בכל המסמכים המשפטיים הבינלאומיים והאזוריים העוסקים בזכויות אדם, והן מרכיבים חיוניים של מערכות משפט המושתתות על שלטון החוק. הוועדה המנהלת של נציבות 23 האו ם לפליטים )ExCom( התייחסה במספר הזדמנויות למשמורת של מבקשי מקלט. זכויות אלו חלות בעיקרון על כל בני האדם, ללא כל קשר למעמדם כמהגרים, פליטים, 24 מבקשי מקלט או לכל מעמד אחר..12. סימן ל א לאמנה משנת 1591 מתייחס מפורשות לאי הענשתם של פליטים )ומבקשי מקלט( שנכנסו או שהו באופן בלתי מוסדר, בתנאי שהם הציגו עצמם ללא דיחוי והציגו סיבה טובה לכניסתם או לשהייתם הבלתי חוקיות. כמו כן, הסימן קובע כי הגבלות על תנועה לא יחולו על פליטים )או מבקשי מקלט( כאלה, למעט הגבלות נחוצות, וכי הגבלות כאמור יחולו רק עד להסדרת מעמדם או עד אשר יעלה בידם להסדיר את כניסתם למדינה אחרת. 25 סימן כ ו לאמנה משנת 1951 קובע גם כי פליטים השוהים באופן חוקי זכאים לחופש תנועה ולאפשרות לבחור את מקום מגוריהם. 26 מבקשי מקלט נחשבים כשוהים 27 חוקיים לצורך הוראה זו..13. כאשר בוחנים זכויות אלה יחד - הזכות לבקש מקלט, הזכות לאי ענישה בגין כניסה או שהייה בלתי מוסדרות והזכויות לחירות וביטחון ולחופש התנועה - משמעות הדבר היא שמשמורת של מבקשי מקלט צריכה להיות מוצא אחרון ואילו החירות צריכה להיות ברירת המחדל

14 קו מנחה מס 3: משמורת חייבת להיות בכפוף ובהתאם לחוק. כל משמורת או שלילת חירות צריכה להתבצע מכוח חוקי המדינה ובהתאם להם. 28 כל שלילת חירות שאינה עולה בקנה אחד עם חוקי המדינה אינה חוקית, מבחינת חוקי המדינה ואף על פי המשפט הבינלאומי. יחד עם זאת, אף שהחקיקה הלאומית הינה השיקול המרכזי להכרעה לגבי חוקיות המשמורת, היא אינה מהווה תמיד את היסוד המכריע בהערכת ההצדקה לשלילת החירות. 29 גורם ספציפי שיש לקחת בחשבון הינו העקרון הבסיסי 30 לפיו יש למנוע שלילה שרירותית של חירותם של אנשים..15. דיני המשמורת צריכים לעלות בקנה אחד עם עקרון הוודאות המשפטית. לשם כך נדרש, בין היתר, שהחוק והשלכותיו המשפטיות יהיו צפויים וידועים מראש. 31 לדוגמה, חוק המאפשר משמורת אינו יכול להיות בעל תחולה רטרואקטיבית. 32 הבהרה מפורשת בחקיקה 33 הלאומית של הטעמים המצדיקים משמורת יעמוד בדרישות של ודאות משפטית..16. ערבויות חוקיות בלתי מספקות להגנה מפני משמורת שרירותית, כגון היעדר הגבלות של תקופת הזמן המרבית למשמורת או היעדר גישה לאמצעי יעיל לערער על המשמורת, 34 יכולות להעמיד בספק את תוקפה המשפטי של משמורת מכל סוג שהוא

15 קו מנחה מס 4: משמורת אינה יכולה להיות שרירותית, וכל החלטה על משמורת צריכה להתבסס על הערכת נסיבותיו האישיות של הפרט. משמורת בהקשר של הגירה אינה אסורה כשלעצמה על פי המשפט הבינלאומי, וזכותו של אדם לחירות אינה מוחלטת. 35 אולם, המשפט הבינלאומי מספק אמצעי הגנה מהותיים מפני משמורת בלתי חוקית )ראו קו מנחה מס 3( ושרירותית. המונח שרירותיות צריך להתפרש באופן רחב, ולכלול לא רק מרכיב של אי חוקיות, אלא גם מרכיבים של אי-הלימה, אי צדק, והיעדר יכולת חיזוי. 36 כדי להגן מפני שרירותיות זו, משמורת צריכה להיות חיונית במקרה הפרטני, סבירה נוכח מכלול הנסיבות ומידתית ביחס למטרה לגיטימית )ראו קווים מנחים מס 4.1 ו 4.2(. 37 יתרה מזאת, הימנעות משקילה של אמצעים כפייתיים או חודרניים פחות עשויה אף היא להפוך משמורת לשרירותית )קו מנחה מס 4.3(.. לאדם מוקנית זכות יסוד שהחלטות על החזקה במשמורת יתבססו על הערכה פרטנית ומפורטת של הצורך במשמורת ויעלו בקנה אחד עם מטרה לגיטימית. כלים מתאימים להערכה או סינון, העשויים להנחות את מקבלי ההחלטות בנושא זה, צריכים להתחשב בנסיבות או בצרכים המיוחדים של קטגוריות מסוימות של מבקשי מקלט )ראו קו מנחה מס 9(. הגורמים המנחים החלטות מסוג זה יכולים לכלול את השלב בו מצוי הליך המקלט, את היעד הסופי הרצוי, קשרים משפחתיים ו/או קהילתיים, את אופיו של הפרט ואת מידת עמידתו בכללים בעבר וכן את סיכון הבריחה בחשאי או ביטוי של מידת נכונותו של הפרט לעמוד בכללים והבנתו את הצורך בכך.. ביחס לחלופות משמורת )קו מנחה מס 4.3 ונספח א (, המידה שבה הפרט משולב בקהילה והמידה שבה מדובר בשילוב הולם צריכות לאזן בין נסיבותיו של היחיד לבין כל סיכון הנשקף לקהילה. השידוך בין הפרט ו/או משפחתו לבין הקהילה המתאימה צריך גם הוא להוות חלק מההערכה, ובכלל זה רמת שירותי התמיכה הנדרשים והזמינים. חובת השמה במשמורת או השמה אוטומטית במשמורת הן שרירותיות, שהרי אינן מבוססות על בחינת 38 הצורך במשמורת לגופו של מקרה

16 קו מנחה מס 4.1: משמורת היא אמצעי חריג שניתן להצדיקו אך ורק לשם מטרה לגיטימית. השמה במשמורת צריכה להתבצע במקרים חריגים בלבד ולמען מטרה לגיטימית. בהעדר 39 מטרה כזו, תיחשב המשמורת לשרירותית גם אם הכניסה למדינה הייתה בלתי חוקית. מטרות המשמורת צריכות להיות מוגדרות בבירור בחקיקה ו/או בתקנות )ראו קו מנחה מס 3(. 40 בהקשר של משמורת מבקשי מקלט, קיימות שלוש מטרות שלשמן משמורת תהיה חיונית במקרה פרטני, ושבדרך כלל עולות בקנה אחד עם הדין הבינלאומי, והן: הסדר הציבורי, בריאות הציבור והביטחון הלאומי שמירה על הסדר הציבורי משמורת כדי למנוע בריחה ו/או במקרים שבהם סביר להניח היעדר שיתוף פעולה. כאשר קיימות סיבות מוצקות לשער כי מבקש מקלט מסוים עלול לברוח או לסרב לשתף פעולה עם הרשויות, משמורת עלולה להיות חיונית במקרה פרטני. 41 גורמים מאזנים שיש להביא בחשבון במסגרת ההערכה הכללית של הצורך במשמורת יכולים לכלול, למשל, היסטוריה קודמת של שיתוף פעולה או היעדר שיתוף פעולה, עמידה בתנאי שחרור או ערבות או הפרתם בעבר, קשרים משפחתיים או קהילתיים או מסגרות תמיכה אחרות במדינת המקלט, הנכונות או הסירוב לספק מידע על המרכיבים הבסיסיים של בקשת המקלט או האם הבקשה נחשבת לחסרת יסוד בעליל או לניצול מובהק לרעה. 42 כדי להבטיח שאנשים שהנם מבקשי מקלט אמתיים fide( )bone לא ייעצרו באופן שגוי 43 בצורה זו, יש צורך בשיטות מתאימות של סינון והערכה

17 משמורת בהקשר של נהלים מזורזים לטיפול בבקשות חסרות יסוד בעליל או בקשות שהן בגדר ניצול מובהק לרעה. משמורת הקשורה לנהלים מזורזים במקרים של בקשות בלתי מבוססות בעליל או כאלה שהן בגדר ניצול מובהק לרעה חייבת להיות מוסדרת בחוק, ויש צורך לשקול את מכלול 44 האינטרסים הרלוונטיים בכל מקרה ומקרה )כפי שמתבקש על פי עקרון המידתיות(. משמורת בהקשר של נהלים מזורזים צריכה להיות מיושמת רק במקרים בהם נקבע כי הם חסרי יסוד בעליל או בגדר ניצול מובהק לרעה ; 45 אנשים המוחזקים במשמורת במקרים אלה זכאים להגנות המפורטות בקווים מנחים הללו..23 משמורת לצורך אימות ראשוני של זהות ובדיקה ביטחונית ראשונית. תתאפשרנה תקופות משמורת מינימליות לצורך ביצוע בדיקות זהות וביטחון ראשוניות, במקרים בהם הזהות שנויה במחלוקת או לא נקבעה, או כאשר קיימים סימנים מלמדים על סיכונים ביטחוניים. 46 יחד עם זאת, המשמורת צריכה להימשך רק כל עוד נעשים מאמצים סבירים לבסס את הזהות או לקיים את הבדיקות הביטחוניות, ובמסגרת מגבלת זמן קפדנית הקבועה בחוק )ראו להלן(.. היות שבמקרים רבים למבקשי מקלט סיבות מוצדקות לכניסה בלתי חוקית או לתנועה לא מוסדרת, 47 לרבות נסיעה ללא מסמכי זיהוי, חשוב להבטיח שהוראות הגירה לא יכפו דרישות לא מציאותיות בנוגע לכמות מסמכי הזיהוי לאיכותם. כמו כן, במקרה של היעדר מסמכים, ניתן לבסס זהות גם באמצעות מידע אחר. אין לפרש אוטומטית חוסר יכולת להמציא מסמכים כחוסר נכונות לשתף פעולה, וזו לא צריכה בהכרח להוביל להערכה ביטחונית שלילית. אין להחזיק במשמורת מבקשי מקלט, אך ורק בשל העובדה שהגיעו ללא תיעוד מאחר שלא יכלו להשיגו במדינת מוצאם. במקום זאת, יש להעריך האם למבקש המקלט יש הסבר מתקבל על הדעת להיעדר התיעוד או להשמדתו או להחזקת מסמכים מזויפים, האם הייתה לו כוונה להטעות את הרשויות, או האם הוא מסרב לשתף פעולה עם תהליך אימות הזהות

18 . במקרה של משמורת לצורכי אימות הזהות יש לאכוף מגבלות זמן, שכן היעדר מסמכים עלול להוביל למשמורת בלתי מוגבלת או ממושכת, ובפועל הינו אחד הגורמים העיקריים לכך.. אף שלאום מהווה בדרך כלל חלק מזהותו של אדם, מדובר בהערכה מורכבת וככל שהיא 48 מתייחסת למבקשי מקלט חסרי אזרחות, היא צריכה להתבצע במסגרת הליך תקין משמורת לצורך תיעוד המרכיבים שעליהם מתבססת הבקשה להגנה בינלאומית, במסגרת ראיון ראשוני, כאשר לא ניתן להשיג את המידע בהעדר משמורת. ניתן לעצור מבקש מקלט לתקופה ראשונית מוגבלת כדי לתעד, במסגרת של ראיון ראשוני, את המרכיבים שעליהם מתבססת הבקשה להגנה בינלאומית. 49 אולם, משמורת כזו יכולה להיות מוצדקת רק כאשר לא ניתן להשיג את המידע בהעדר משמורת. שלב זה יכלול קבלת עובדות מהותיות ממבקש המקלט בנוגע לסיבות להגשת בקשת המקלט, אך על פי רוב לא יכלול הכרעה מלאה בנוגע למהות הבקשה. חריג זה ביחס לעיקרון הכללי שלפיו משמורת של מבקשי מקלט היא בגדר מוצא אחרון אינו יכול לשמש כהצדקה למשמורת לאורך כל הליך קביעת המעמד, או למשך פרק זמן בלתי מוגבל משמורת לצורך שמירה על בריאות הציבור. עריכת בדיקות בריאותיות פרטניות למבקשי מקלט יכולה להוות בסיס לגיטימי לכליאה לפרק זמן מסוים, ובלבד שיש לכך הצדקה במקרה הפרטני, או לחלופין כאמצעי מונע במקרים של מחלות או מגפות מידבקות מסוימות. בהקשר ההגירתי, ניתן לערוך בדיקות רפואיות כאלה מיד עם הכניסה למדינה או מיד כשהדבר מתאפשר סמוך לאחר מכן. הארכת ההחזקה במשמורת או הארכת המגבלות על חופש התנועה של אנשים אלה צריכה להתרחש רק כאשר ניתן להצדיק זאת לצורך טיפול שעליו הורו אנשי צוות רפואי מוסמכים, ובנסיבות כאלה, רק עד אשר הושלם. משמורת למטרות אלו צריכה להיעשות במתקנים מתאימים, כגון במרפאות, בבתי חולים או במרכזים רפואיים מיוחדים המיועדים לכך בנמלי תעופה/בגבולות. רק אנשי צוות רפואי מוסמכים, הכפופים לביקורת שיפוטית, יכולים להורות על המשך משמורת מטעמים רפואיים מעבר לבדיקה רפואית ראשונית

19 4.1.3 משמורת לצורך שמירה על הביטחון הלאומי. ממשלות עלולות להיקלע למצב שבו עליהן לעצור אדם מסוים המהווה איום על הביטחון הלאומי. 50 אף שההכרעה מה עולה לכדי איום על הביטחון הלאומי נמצאת בראש ובראשונה בתחום סמכותה של הממשלה, האמצעים הננקטים )כגון משמורת( צריכים לעלות בקנה אחד עם הסטנדרטים המופיעים בקווים מנחים אלה, ובמיוחד עם הדרישות שלפיהן 51 המשמורת צריכה להיות הכרחית, מידתית לאיום, לא מפלה וכפופה לביקורת שיפוטית מטרות שאינן מצדיקות משמורת. משמורת שאינה לצרכים לגיטימיים הינה משמורת שרירותית. 52 דוגמאות לכך מתוארות להלן..31 משמורת כעונש על כניסה בלתי חוקית ו/או כהרתעה מפני חיפוש מקלט מדיני. כפי שהוזכר בקווים מנחים 1 ו 2, משמורת המבוססת אך ורק על העובדה שאדם מבקש מקלט אינה חוקית על פי המשפט הבינלאומי. 53 כניסה או שהיה בלתי חוקיות של מבקשי מקלט אינה מעניקה לממשלה סמכות אוטומטית להחזיק אנשים במשמורת או להגביל בכל דרך שהיא את חופש התנועה שלהם. משמורת שמטרתה להרתיע מבקשי מקלט עתידיים או להניא אנשים שכבר הגישו את בקשותיהם מלדבוק בהן אינה עולה בקנה אחד עם נורמות בינלאומיות. יתרה מכך, משמורת אינה מותרת כאמצעי ענישה לדוגמה, ענישה פלילית או כסנקציה משמעתית בגין כניסה לא מוסדרת למדינה או שהייה לא מוסדרת בשטחה. 54 מלבד העובדה שהדבר מהווה ענישה כמפורט בסימן 31 לאמנה משנת 1951, ענישה כזו עלולה גם לעלות לכדי ענישה קולקטיבית תוך הפרה של משפט זכויות האדם 55 הבינלאומי

20 משמורת של מבקשי מקלט למטרת הרחקה. ככלל, משמורת לצורך הרחקה של מבקשי מקלט, הנמצאים בהליכי מקלט מתמשכים, אינה חוקית, שכן לא ניתן להרחיקם עד שתתקבל החלטה סופית בעניין בקשתם. משמורת לשם הרחקה יכולה להתבצע רק לאחר שהתקבלה החלטה סופית בבקשת המקלט והבקשה נדחתה. 56 אולם, כאשר יש יסוד להניח שמבקש מקלט מסוים הגיש ערעור או בקשת מקלט רק על מנת לעכב או לסכל החלטת הרחקה או גירוש שתביא בסופו של דבר להרחקתו, השלטונות יכולים לשקול משמורת - אם נקבע כי זו נחוצה ומידתית במקרה הפרטני - כדי למנוע את היעלמותו בזמן שהבקשה נבחנת

21 קו מנחה מס 4.2: ניתן להחזיק אדם במשמורת רק כשנקבע שהדבר חיוני, סביר מבחינת כל הנסיבות ומידתי ביחס למטרה לגיטימית. החיוניות, הסבירות והמידתיות של משמורת צריכות להיבחן לגופו של עניין בכל מקרה ומקרה, גם בראשית המשמורת וגם לאורך זמן )ראו קו מנחה מס 6(. יש להעריך את הצורך להחזיק את האדם במשמורת לאור תכלית המשמורת )ראו קו מנחה מס 4.1( כמו גם נוכח הסבירות הכללית של המשמורת מבחינת כלל הנסיבות. בהערכה הסבירות חובה להביא בחשבון את כל הצרכים או השיקולים המיוחדים במקרה של האדם הנדון )ראו קו מנחה מס 9(. העיקרון הכללי של מידתיות דורש שיתקיים איזון בין החשיבות שבכיבוד הזכויות לחירות, לביטחון אישי ולחופש התנועה, לבין מטרות המדיניות הציבורית שבבסיס הגבלתן או שלילתן. 57 על הרשויות להימנע מנקיטת פעולה כלשהי החורגת ממה שנחוץ לחלוטין להשגת המטרה שאליה שואפים במקרה הפרטני. מבחני החיוניות והמידתיות מצריכים לשוב ולבדוק האם יש בנמצא אמצעים פחות מגבילים וכפייתיים )כלומר חלופות משמורת( שניתן ליישמם על האדם הנדון ושיכולים להיות יעילים במקרה הנדון )ראו קו מנחה מס 4.3 ונספח א (

22 קו מנחה מס 4.3: יש לשקול חלופות משמורת. שקילתן של חלופות משמורת - החל בדרישות דיווח וכלה בפיקוח קהילתי מובנה ו/או תכניות לניהול תיקים פרטניים )ראו נספח א ( - היא חלק מהערכה כוללת של החיוניות, הסבירות והמידתיות של משמורת )ראו קו מנחה מס 4.2(. בחינה כזאת מבטיחה כי משמורת של מבקשי מקלט תהיה בגדר מוצא אחרון, ולא ראשון. יש להוכיח כי נוכח הנסיבות הייחודיות של מבקש המקלט לא היו בנמצא דרכים פחות פולשניות או מגבילות להשגת המטרה. 58 לפיכך, בכל מקרה ומקרה יש לקיים בחינה של זמינות, יעילות והתאמה 59 של חלופות משמורת..35. בדומה למשמורת, גם חלופות משמורת צריכות להיות מעוגנות בחוקים ובנהלים כדי להימנע מאכיפה שרירותית של הגבלות על החירות או על חופש התנועה. 60 עקרון הוודאות המשפטית מחייב לעגן חלופות אלה בתקנות הולמות )ראו קו מנחה מס 3(. תקנות צריכות להגדיר ולהסביר את מגוון החלופות הזמינות, את הקריטריונים המנחים את השימוש בהן, 61 כמו גם את הרשויות האחראיות ליישומן ולאכיפתן..36. חלופות משמורת המגבילות את חירותם של מבקשי מקלט עלולות להשפיע על זכויות האדם שלהם והן כפופות לסטנדרטים של זכויות אדם, כולל ביקורת תקופתית של מקרים פרטניים על ידי גוף עצמאי. 62 אנשים שמוחלות עליהם חלופות משמורת צריכים לקבל במועד הראוי לכך גישה למנגנוני תלונה יעילים, כמו גם לסעדים משפטיים, ככל שהדבר נחוץ. 63 אין די בכך שחלופות משמורת יהיו זמינות על הנייר. עליהן להיות נגישות בפועל

23 . יצוין כי חלופות משמורת אסור שישמשו כצורות חלופיות של משמורת; וכן כי אין הן צריכות לשמש כחלופות לשחרור. יתרה מזאת, אסור שהן יהוו חלופה להסדרי קליטה 64 פתוחים רגילים שאינם כרוכים בהגבלות על חופש התנועה של מבקשי המקלט..38. בעת שמדינות מגבשות חלופות למשמורת, חשוב שהן יצייתו לעקרון ההתערבות המינימאלית ויקדישו תשומת לב מיוחדת למצבן הספציפי של קבוצות פגיעות מיוחדות כגון ילדים, נשים הרות, אנשים מבוגרים, אנשים עם מוגבלויות או אנשים הסובלים 65 מטראומה )ראו קו מנחה מס 9(..39 חירות מגורים ייעודיים איזוק אלקטרוני רישום ו/או הפקדת מסמכים שחרור לקהילה או פיקוח קהילתי משמורת בית ערבות )לרבות באמצעות סוכנות( תנאי דיווח משמורת 66 תרשים 2 23

24 . חלופות משמורת עשויות ללבוש צורות שונות, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של הפרט, ובכלל זאת רישום ו/או הפקדה או מסירה של מסמכים, ערבות )גם באמצעות סוכנות(, תנאי דיווח, שחרור לקהילה ופיקוח קהילתי, מגורים יעודיים, מעקב אלקטרוני או מעצר בית )להסבר על חלק מהחלופות, ראו נספח א (. חלופות אלו עשויות לכלול הגבלות על חופש התנועה והחירות, במידה זו או אחרת, והן אינן שוות ערך בהקשר זה )ראו תרשים 2(. בעוד שניתן לראות בדיווח טלפוני ובשימוש בטכנולוגיות מודרניות אחרות פרקטיקה טובה, 67 במיוחד לגבי אנשים עם בעיות ניידות, צורות אחרות של מעקב אלקטרוני - כמו 68 צמידי יד או רגל - נחשבות לאכזריות, בעיקר בשל התיוג הפלילי הקשור לשימוש בהן, ויש להימנע מהן ככל האפשר..הניסיון מלמד שחלופות יעילות במיוחד כאשר מבקשי המקלט: זוכים לכל אורך הליך המקלט ליחס מכבד ואנושי, השומר על כבודם כבני אדם; מיודעים בשלב מוקדם בבירור ובתמציתיות לגבי הזכויות והחובות שלהם בכל הנוגע לחלופת המשמורת כמו גם לגבי ההשלכות של חוסר שיתוף פעולה מצדם; מקבלים גישה לייעוץ משפטי לכל אורך הליך המקלט; זוכים לתמיכה חומרית הולמת, למגורים ולשאר תנאי קליטה, או לגישה לאמצעים לסיפוק צורכיהם בעצמם )כולל הזכות לעבוד(; יכולים ליהנות משירות ניהול תיק פרטני בכל הנוגע לבקשת המקלט שלהם 69 )ראו הסבר בנספח א (.. תיעוד הינו מאפיין חיוני של תכניות לחלופות משמורת, ומטרתו לוודא שיש ברשות מבקשי המקלט )וכל בני משפחותיהם( ראייה לזכותם להתגורר בקהילה. מסמכים גם משמשים כאמצעי הגנה מפני משמורת )מחודשת(; יכולים לסייע למבקשי המקלט לשכור מגורים ולקבל גישה לעבודה, לשירותי בריאות, לשירותי חינוך ו/או לשירותים אחרים, ככל שהדבר רלוונטי. 70 מידע נוסף על סוגים שונים של חלופות משמורת ואמצעים משלימים אחרים ניתן למצוא בנספח א

25 קו מנחה מס 5: אסור שמשמורת תהייה מפלה. המשפט הבינלאומי אוסר על החזקתו של אדם במשמורת או על הטלת הגבלות על תנועתו מטעמי גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, לידה או מעמד אחר, כמו זה של מבקש מקלט או פליט. 71 איסור זה חל אפילו בשעת חירום שבה גורעים מהוראותיהן של אמנות. 72 מדינות עלולות לשאת באחריות על רקע אפליה גזעית גם במקרים בהם הן כופות משמורת על אנשים בני לאום מסוים. 73 לכל הפחות, עומדת לפרט הזכות לערער על החזקתו במשמורת מטעמים כאלה, ואילו על המדינה להוכיח את קיומו של בסיס אובייקטיבי וסביר להבחנה בהקשר זה בין אזרחים לבין 74 אנשים שאינם אזרחים או בקרב אנשים שאינם אזרחים

26 קו מנחה מס 6: משמורת בלתי מוגבלת בזמן היא שרירותית ויש לעגן בחוק הגבלה על תקופת המשמורת המרבית. כפי שצוין בקו מנחה מס 4.2, מבחן המידתיות חל על הוראת המשמורת הראשונית, כמו גם על כל הארכה שלה. משך המשמורת יכול להפוך החלטת משמורת חוקית להחלטה בלתי מידתית ולפיכך שרירותית. משמורת בלתי מוגבלת בזמן מטעמי הגירה הנה שרירותית על 75 פי משפט זכויות האדם הבינלאומי..44. אין להחזיק מבקשי מקלט במשמורת לפרק זמן העולה על הנחוץ, וכאשר ההצדקה אינה 76 תקפה עוד, יש לשחרר לאלתר את מבקש המקלט )קו מנחה מס 4.1(..45. כדי להגן על מבקשי המקלט מפני שרירותיות, יש לעגן בחוקי המדינה תקופות משמורת מרביות. ללא תקופות מרביות, המשמורת עלולה להתארך, ובמקרים מסוימים להיות בלתי מוגבלת בזמן, דבר הנכון במיוחד בכל הנוגע למבקשי מקלט חסרי אזרחות. 77 אין לעקוף את הגבלת משך המשמורת המותר באמצעות הוראה על שחרור של מבקש המקלט רק על מנת לעצור אותו מחדש מאותם טעמים, לאחר זמן קצר

27 קו מנחה מס 7: החלטות על משמורת או על הארכת המשמורת חייבות להיות כפופות להגנות פרוצדורליות מינימליות. בהליכים לקראת השמה במשמורת, כמו גם במהלך המשמורת, מבקשי מקלט זכאים לערובות הפרוצדורליות המינימליות המפורטות להלן:.47 )1( לקבל בעת המשמורת או ההשמה במשמורת מידע, בשפה ובתנאים הנהירים להם, 79 על העילות למשמורת 78 ועל זכויותיהם באשר לצו המשמורת, כולל נהלי הביקורת. )2( לקבל מידע על זכותם לייעוץ משפטי. אם אזרחים המצויים במצב דומה זכאים לקבל סיוע משפטי ללא תשלום, יש לספק סיוע כזה גם למבקשי המקלט, 80 ועל הסיוע להיות זמין עבורם בהקדם האפשרי לאחר המעצר או המשמורת כדי לסייע למוחזק להבין את זכויותיו. התקשורת בין היועץ המשפטי לבין מבקש המקלט צריכה להיות כפופה לעקרונות השמירה על חיסיון עורך דין לקוח. לעורכי הדין צריכה להיות גישה ללקוח ולרשומות הקיימות על הלקוח, וכן אפשרות לפגוש את הלקוח בסביבה פרטית ובטוחה. )3( להיות מובא ללא דיחוי בפני רשות משפטית או כל רשות עצמאית אחרת לצורך בחינה מחדש של החלטת המשמורת. באופן אידיאלי, בחינה זו צריכה להיות אוטומטית, ויש לקיים את הערכאה הראשונה שלה בתוך שעות מרגע קבלת ההחלטה הראשונית לעצור את מבקש המקלט. הגוף הבוחן צריך לפעול באופן עצמאי מהרשות הראשונית שהורתה על המשמורת ולהיות מוסמך להורות על 81 שחרור או לשנות כל תנאי מתנאי השחרור. )4( בהמשך לבחינה הראשונית של המשמורת, יש לקיים בחינות תקופתיות סדירות של הצורך בהמשך המשמורת בפני בית משפט או גוף עצמאי, ולמבקש המקלט או לנציגו תעמוד הזכות להיות נוכח בהם. ניסיון העבר מלמד שדפוס הפעולה המיטבי 27

28 מחייב, לאחר אישור משפטי ראשוני של הזכות לעצור, לקיים ביקורת מחודשת כל שבעה ימים עד תום החודש הראשון, ולאחר מכן מדי חודש עד שתקופת המשמורת המרבית הקבועה בחוק מגיעה לסיומה. )5( מעבר לבחינות התקופתיות של המשמורת המוצגות בסעיפים )3( ו ) 4 (, יש לכבד את זכות הערעור על חוקיות המשמורת בפני בית משפט בכל עת, אם באופן אישי ואם באמצעות נציג. 82 נטל ההוכחה לביסוס חוקיות המשמורת רובץ על כתפי הרשויות הנוגעות בדבר. כפי שהודגש בקו מנחה מס 4, הרשויות צריכות להוכיח כי קיים בסיס חוקי למשמורת המסוימת, שהמשמורת מוצדקת לפי עקרונות הנחיצות, הסבירות והמידתיות, ושבמקרה המסוים נשקלו אמצעים אחרים, פחות פוגעניים, להשגת אותה מטרה. )6( יש לתת לאנשים הנתונים במשמורת גישה להליכי מקלט, ומשמורת אינה צריכה 83 להוות מכשול בפני האפשרויות של מבקש מקלט לקדם את בקשת המקלט שלו. גישה להליכי מקלט צריכה להיות מציאותית ויעילה, כולל התאמת מסגרות הזמן להגשת ראיות תומכות לאדם הנמצא במשמורת, ויש לספק גישה לסיוע משפטי ולשוני. 84 כמו כן, חשוב שמבקשי מקלט במשמורת יקבלו מידע משפטי מעודכן על הליך המקלט ועל זכויותיהם. )7( יש לאפשר למוחזקים במשמורת ליצור קשר עם נציבות האו ם לפליטים ולאפשר לנציבות עצמה ליצור קשר עם מוחזקים. 85 כמו כן, יש לאפשר להם גישה, ככל שהדבר הולם, לגופים אחרים, כגון גוף נגיש של המדינה העוסק בפליטים או סוכנויות אחרות, כולל משרדי נציב תלונות הציבור, ועדות לזכויות אדם או ארגונים לא ממשלתיים. יש לכבד את הזכות לתקשר עם נציגים אלה בפרטיות ולהבטיח את זמינות האמצעים ליצירת קשר כאמור. )8( יש לכבד עקרונות כלליים של הגנה על נתונים וחיסיון בכל הקשור למידע על מבקש המקלט, לרבות בענייני בריאות. )9( יש לאבחן אי ידיעת קרוא וכתוב בהקדם האפשרי ולהקים מנגנון שיאפשר למבקשי מקלט שאינם יודעי קרוא וכתוב להגיש את בקשותיהם, ובכלל זה בקשות לפגישה 86 עם עורך דין, רופא, מבקר, או הגשת תלונות. 28

29 קו מנחה מס 8: תנאי המשמורת חייבים להיות אנושיים ומכבדים 48..מבקשי מקלט במשמורת זכאים לתנאים המינימליים המפורטים להלן: )1( משמורת חוקית תתקיים אך ורק במקומות שהוכרו באופן רשמי כמקומות משמורת. 87 החזקה בתאי משמורת משטרתיים אינה ראויה. 88 )2( יש לטפל במבקשי מקלט בכבוד ולפי סטנדרטים בינלאומיים. )3( משמורת של מבקשי מקלט בנסיבות הקשורות להגירה אינה צריכה להיות מטבעה צעד ענישתי. 89 יש להימנע משימוש בבתי סוהר, בבתי כלא ובמתקנים המיועדים לשמש ככאלה או משמשים ככאלה בפועל. במקרים שבהם מבקשי מקלט מוחזקים במתקנים מסוג זה, יש להפרידם מאוכלוסיית הכלא הכללית. 90 סטנדרטים פליליים )כגון לבישת מדי אסירים או איזוק( אינם ראויים. )4( שמות העצורים ומקום משמורתם, כמו גם שמותיהם של האנשים האחראים למשמורתם, צריכים להיות מפורטים ברשומות הזמינות ונגישות לנוגעים בדבר, ובכלל זה קרובי משפחה ויועצים משפטיים. עם זאת, יש לאזן את הגישה למידע זה עם סוגיות הנוגעות לחיסיון. )5( במתקנים משותפים, יש להפריד בין נשים לבין גברים, אלא אם כן הם שייכים לאותה יחידה משפחתית. ילדים צריכים גם הם להיות מופרדים ממבוגרים, אלא אם כן הם קרובי משפחה. 91 בכל עת שהדבר ניתן, יש לספק מגורים למשפחות. מגורי משפחות יכולים גם למנוע מצב שבו חלק מהמשפחות )במיוחד אבות שהינם לבד עם ילדיהם( יושמו בבידוד בהיעדר חלופה אחרת. 29

30 )6( יש לספק טיפול רפואי הולם במקרה הצורך, לרבות טיפול פסיכולוגי. יש להעביר עצורים הזקוקים לטיפול רפואי למתקנים מתאימים או לטפל בהם במקום הימצאם, אם המתקנים הנחוצים קיימים בו. מוקדם ככל האפשר לאחר הגעת המוחזקים למשמורת, יש להציע להם בדיקה רפואית ונפשית, ועל בדיקה זו להתבצע על ידי אנשי רפואה מוסמכים. בזמן המשמורת, עצורים צריכים לעבור בדיקות תקופתיות להערכת מצבם הגופני והנפשי. עצורים רבים סובלים מהשפעות פסיכולוגיות וגופניות בשל משמורתם, ומשום כך הערכות תקופתיות צריכות להתבצע גם במקרים שבהם לא הופגנו כל תסמינים כאלה עם הגעתם. כאשר בעיות בריאותיות או נפשיות באות לידי ביטוי או מתפתחות במהלך המשמורת, יש לספק לנוגעים בדבר טיפול מתאים, ובכלל זה לשקול את האפשרות לשחררם. )7( למבקשי מקלט המוחזקים במשמורת צריכה להיות יכולת ליצור קשר סדיר )כולל באמצעות טלפון או אינטרנט, כשהדבר אפשרי( ולקבל ביקורים מקרובי משפחה וחברים וכן מארגונים דתיים, בינלאומיים ו/או לא-ממשלתיים, אם הם חפצים בכך. יש להבטיח את גישתם לנציבות האו ם לפליטים כמו גם את גישת הנציבות למבקשי מקלט המוחזקים במשמורת. יש לדאוג לכך שהמתקנים יהיו נגישים כדי לאפשר ביקורים מסוג זה. ביקורים אלה צריכים להתקיים בפרטיות, אלא אם כן יש סיבות מחייבות הקשורות לבטיחות ולביטחון המצדיקות אחרת. )8( יש לאפשר למוחזקים במשמורת לעסוק במסגרת פעילות הפנאי היומית בהתעמלות מסוג כלשהו, בין בתוך מבנה ובין באוויר הפתוח. כמו כן, יש לספק גישה לשטח חיצוני מתאים, כולל אוויר צח ואור טבעי. בדומה לכך, נחוצות פעילויות המותאמות 92 לנשים וילדים, ובמסגרת זו יש להביא בחשבון גורמים תרבותיים. )9( יש לשמור על זכותו של אדם לקיים את דתו. )10( יש לספק למבקשי מקלט במשמורת צרכים בסיסיים כגון מיטות, מצעים המותאמים לאקלים, מתקני מקלחת, מוצרי טיפוח בסיסיים ובגדים נקיים. צריכה לעמוד להם הזכות ללבוש את בגדיהם שלהם וליהנות מפרטיות במקלחות ובשירותים באופן העולה בקנה אחד עם ניהולו הבטוח של המתקן. 30

31 )11( יש לספק מזון בעל ערך תזונתי המותאם לגיל, למצב הבריאותי ולרקע התרבותי/ דתי. יש להציע מזון מיוחד המותאם לנשים בהריון ולנשים מיניקות. 93 במתקנים שבהם מכינים ואוכלים את המזון יש להקפיד על כללי תברואה וניקיון בסיסיים. )12( ככל שניתן, יש לאפשר למבקשי מקלט גישה לחומרי קריאה ולמידע מעודכן )לדוגמה באמצעות עיתונים, אינטרנט, וטלוויזיה(. )13( למבקשי מקלט צריכה להיות גישה לחינוך ו/או להכשרה מקצועית, בהתאם למשך שהייתם במשמרות. לילדים עומדת זכות הגישה לחינוך יסודי, לכל הפחות, ללא קשר למעמדם או למשך השהייה שלהם. 94 יש להעדיף את חינוכם של ילדים בבתי ספר מקומיים מחוץ למשמורת. )14( יש להימנע מהעברה תכופה של מבקשי מקלט ממתקן משמורת אחד למשנהו, וזאת במיוחד משום שהעברה כזאת עלולה לפגוע בגישתם לנציגים משפטיים ובתקשורת עמם. )15( יש למסד מנגנון תלונות בלתי מפלה )או הליך להגשת קובלנות(, 95 המאפשר להגיש תלונות ישירות או באופן חשאי לרשות המפעילה את המשמורת, כמו גם לרשות עצמאית או מפקחת. הנהלים להגשת תלונה, כולל מגבלות זמן והליכי ערעור, צריכים להיות מוצגים וזמינים לעצורים בשפות שונות. )16( כל אנשי הצוות העובדים עם המוחזקים במשמורת צריכים לקבל הכשרה מתאימה, לרבות בכל הנוגע למקלט מדיני, אלימות מינית ומגדרית, 96 זיהוי תסמינים של טראומה ו/או לחץ, וסטנדרטים מתחום משפט זכויות האדם והפליטים הקשורים למשמורת. היחס בין מספר אנשי הצוות לבין מספר העצורים צריך לעמוד בסטנדרטים הבינלאומיים, 97 ויש לחתום על כללי התנהגות ולכבד אותם. )17( באשר לקבלנים פרטיים, התברר כי הפרקטיקה המיטבית היא להכפיפם לחובה מעוגנת בחוק להתחשב ברווחתם של העצורים. עם זאת, ברור גם כי לרשויות המדינה האחראיות אסור להעביר באמצעות חוזה את חובותיהן על פי משפט הפליטים הבינלאומי או משפט זכויות האדם הבינלאומי, והן ממשיכות לשאת 31

32 באחריות מבחינת המשפט הבינלאומי. בהתאם לכך, מדינות חייבות לוודא כי יש ביכולתן לפקח ביעילות על פעולותיהם של קבלנים פרטיים, כולל באמצעות הקמתם של מנגנונים הולמים ועצמאיים לפיקוח ולמתן דין וחשבון, לרבות ביטול חוזים או 98 הסכמי עבודה אחרים כאשר חובת הטיפול אינה ממומשת. )18( ילדים שנולדו במשמרות צריכים להירשם מיד לאחר לידתם בהתאם לסטנדרטים 99 הבינלאומיים ויש להנפיק להם תעודות לידה. 32

33 קו מנחה מס 9: יש להביא בחשבון את נסיבותיהם וצורכיהם המיוחדים של מבקשי מקלט מסוימים קו מנחה מס 9.1: קרבנות טראומה או עינויים. בשל החוויה הכרוכה בחיפוש המקלט והאירועים הטראומתיים הקודמים לרוב למנוסה, מבקשי מקלט עלולים לסבול מתסמינים של מחלות פסיכולוגיות, טראומה, דיכאון, חרדה, אגרסיות ושאר השלכות גופניות, פסיכולוגיות ונפשיות. בעת שבוחנים את נחיצות ההחזקה במשמורת, יש להביא בחשבון גורמים כאלה )ראו קו מנחה מס 4(. בנוסף, קרבנות עינויים ואלימות גופנית, פסיכולוגית או מינית אחרת זקוקים לתשומת לב מיוחדת, ובדרך כלל אין להחזיקם במשמורת.. הוכח כי משמורת עשויה להחמיר את המחלות והתסמינים שהוזכרו לעיל, ואף להיות הגורם להם. 100 הדבר עלול לקרות גם כאשר האדם לא הפגין אף אחד מהתסמינים במהלך המשמורת. 101 בשל ההשלכות החמורות של משמורת, הכרחי שאנשי רפואה מוסמכים יבצעו הערכות ראשוניות ותקופתיות של המצב הגופני והנפשי של המוחזקים. יש לספק לאנשים אלה טיפול מתאים ולהציג דוחות רפואיים בעת ביצוע הערכות תקופתיות של משמורתם

34 קו מנחה מס 9.2: ילדים. העקרונות הכלליים הנוגעים למשמורת ומפורטים בקווים מנחים אלה חלים ביתר שאת ביחס לילדים, 102 שבעיקרון כלל אין להחזיקם במשמורת. אמנת האו ם בדבר זכויות הילד מטילה חובות בינלאומיות ספציפיות בנוגע לילדים ומפרטת כמה עקרונות מנחים בכל הנוגע להגנה על ילדים:.51 טובת הילד צריכה להיות השיקול הראשון בכל הפעולות המשפיעות על ילדים, כולל על ילדים מבקשי מקלט ופליטים )סעיף 3 בשילוב עם סעיף 22(. לא תהייה שום אפליה על בסיס גזע, צבע, מין, שפה, דת, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי, אתני, או חברתי, רכוש, נכות, לידה או מעמד אחר, או מטעמי מעמד, או פעילויות של הורי הילד, של האפוטרופוסים החוקיים שלו או של קרובי משפחתו, או על בסיס דעות או אמונות שהם ביטאו )סעיף 2(. לכל ילד עומדת הזכות הבסיסית לחיים, להישרדות ולהתפתחות במידה הרבה ביותר האפשרית )סעיף 6(. יש להבטיח לילדים את הזכות להביע את דעותיהם בחופשיות, ודעות אלה צריכות לקבל משקל ראוי בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד )סעיף 103.)12 לילדים עומדת הזכות לאחדות המשפחה )בין היתר סעיפים 8, 5, ו 16 ( והזכות שלא יופרדו מהוריהם נגד רצונם )סעיף 9(. סעיף 20 )א( לאמנה לזכויות הילד קובע כי ילד אשר באורח זמני או קבוע נשללה ממנו סביבתו המשפחתית, או אשר טובתו מחייבת כי לא יושאר בסביבה זו, יהיה זכאי להגנה מיוחדת ולסיוע מצד המדינה. 34

35 סעיפים 20 )ב( ו )ג( לאמנה לזכויות הילד מחייבים שהמדינות שהן צד לאמנה יבטיחו, בהתאם לדיניהן הלאומיים, טיפול חלופי לילד כאמור. טיפול כזה יכול לכלול בין היתר השמה באומנה או - אם הדבר נחוץ - השמה במוסדות מתאימים לטיפול בילדים. שעה שבוחנים פתרונות, ראוי להעדיף רציפות בחינוך הילד, וכן להתחשב ברקע האתני, הדתי, התרבותי והלשוני שלו. סעיף 22 לאמנה בדבר זכויות הילד מחייב מדינות שהן צד לה לנקוט אמצעים הולמים כדי לוודא שילדים המבקשים מעמד של פליט או שהוכרו כפליטים יזכו להגנה הולמת ולסיוע, בין אם הם מל ווים על ידי הוריהם ובין אם אינם מל ווים. סעיף 37 לאמנה בדבר זכויות הילד מחייב מדינות שהן צד לה לוודא כי משמורתם של ילדים ישמש רק כאמצעי אחרון ולפרק הזמן המתאים הקצר ביותר. כאשר לא ניתן להימנע מהפרדה של ילד או ילדים מהוריהם בהקשר של משמורת, הן ההורים והן הילדים זכאים למידע חיוני מהמדינה על מקום הימצאם של בני משפחתם, אלא אם כן יימצא כי מידע כזה יזיק לילד )סעיף 9 )ד((..ככלל, אתיקה של טיפול - ולא של אכיפה - היא שצריכה להכתיב את האינטראקציה עם ילדים מבקשי מקלט, כולל ילדים במשפחות, וטובת הילד צריכה להיות השיקול הראשון במעלה. פגיעותו הקיצונית של הילד גוברת על מעמדו כ זר בלתי חוקי illegal(.)alien 104 על מדינות להשתמש, במסגרת מערכות ההגנה הרלוונטיות לכל ילד, בנהלים מתאימים לקביעת טובתו של הילד. נהלים אלה יסייעו להשתתפותו הנאותה של הילד, ללא אפליה, באופן שיביא בחשבון את השקפותיו בהתאם לגילו ולבגרותו, ותוך מעורבות של מקבלי ההחלטות בעלי מומחיות רלוונטית לעניין, ואיזון בין כל הגורמים הרלוונטיים כדי 105 להעריך מהי האפשרות הטובה ביותר..52. במקרה של ילדים המתלווים להוריהם, יש להביא בחשבון את כל הסדרי הטיפול החלופיים המתאימים, במיוחד נוכח ההשפעות המזיקות, המתועדות היטב, שיש למשמורת על רווחתם של ילדים, לרבות על התפתחותם הגופנית והנפשית. משמורת של ילדים עם הוריהם או עם מטפליהם העיקריים צריכה לאזן, בין היתר, את הזכות למשפחה ולחיים פרטיים של המשפחה בשלמותה, את מידת ההתאמה של מתקני המשמורת לילדים 106 ואת טובתו של הילד

36 . על פי רוב, ילדים לא מל ווים או ילדים שהופרדו מהוריהם אינם צריכים להיעצר. משמורת אינה יכולה להיות להתבסס רק על העובדה שהילד אינו מל ווה או שהוא מופרד מהוריו, או על בסיס מעמד ההגירה או התושבות שלו. 107 כאשר הדבר אפשרי, יש לשחרר ילדים לטיפול קרובי משפחה שיש להם כבר מעמד של תושבים במדינת המקלט. כאשר לא ניתן לעשות זאת, על הרשויות המוסמכות לטפל בילדים לדאוג להסדרי טיפול חלופיים, כגון משפחה אומנת או מוסדות מיוחדים, באופן שיוודא שהילד זוכה לפיקוח הולם. משפחה אומנת או מוסדות מיוחדים צריכים לתת מענה להתפתחותו התקינה של הילד )הן הגופנית והן הנפשית( תוך כדי שקילת פתרונות ארוכי טווח. 108 המטרה העיקרית חייבת להיות טובת הילד.. בנסיבות רבות, הערכות גיל מדויקות של ילדים מבקשי מקלט היא אתגר מיוחד, המצריך שימוש בשיטות הערכה מתאימות, המכבדות סטנדרטים של זכויות אדם. 109 הערכות גיל לקויות עלולות להוביל למשמורת שרירותית של ילדים. 110 כמו כן, הן עלולות להוביל לשיכונם של מבוגרים עם ילדים. יש לדאוג לזמינותם של מגורים המותאמים על פי גיל ומגדר.. ילדים המוחזקים במשמורת זכאים לאותן ערבויות פרוצדורליות מינימליות שלהן זוכים מבוגרים, אך יש להתאימן לצורכיהם המיוחדים )ראו קו מנחה מס 9(. לילדים לא מל ווים או מופרדים יש למנות אפוטרופוס עצמאי וכשיר כמו גם יועץ משפטי. 111 בתקופת המשמורת, עומדת לילדים הזכות לחינוך שבאופן אופטימלי צריכה להיות ממומשת מחוץ למתקני המשמורת, כדי לסייע להמשך חינוכם לאחר השחרור. יש לאפשר להם תנאים לבילוי ולמשחק, כולל עם ילדים אחרים, ועניין זה הכרחי להתפתחותו הנפשית של הילד ולהקלה במתח ובטראומה )ראו גם קו מנחה מס 8(.. יש לעשות כל מאמץ, כולל תעדוף הבחינה של בקשות למקלט, כדי לאפשר את שחרורם 112 המידי של ילדים ממשמורת ואת שיכונם בצורות אחרות של מגורים מתאימים

37 קו מנחה מס 9.3: נשים.ככלל, אין להחזיק במשמורת נשים בהיריון ואמהות מיניקות, שתי קבוצות בעלות צרכים מיוחדים. 113 גם במסגרת הסדרים חלופיים יש להביא בחשבון את צורכיהן המיוחדים של נשים, לרבות אמצעי הגנה מפני אלימות וניצול מיניים המבוססים על מגדר. 114 יש לקדם חלופות משמורת בייחוד כאשר מתקנים נפרדים לנשים ו/או למשפחות אינם זמינים.. כאשר לא ניתן להימנע מהחזקתן של מבקשות מקלט במשמורת, על המתקנים והמוצרים לענות על צורכי ההיגיינה הספציפיים של נשים. 115 יש לעודד את השימוש בשומרות וסוהרות. 116 כל הסגל המוקצה לעבודה עם נשים המוחזקות במשמורת צריך לעבור הכשרה 117 בכל הנוגע לצרכים המיוחדים למגדר ולזכויות האדם של נשים נשים מבקשות מקלט המוחזקות במשמורת ומדווחות על התעללות צריכות לקבל באופן מידי הגנה, סיוע וייעוץ, וטענותיהן צריכות להיחקר על ידי רשויות מוסמכות ועצמאיות תוך כיבוד מלא של עקרון הסודיות, לרבות במקרים שבהם נשים מוחזקות במשמורת ביחד עם בעליהן / בני זוגן / קרובי משפחה אחרים. במסגרת אמצעי ההגנה, יש להביא בחשבון 118 באופן מיוחד את הסיכון למעשי נקם..60. נשים מבקשות מקלט המוחזקות במשמורת ואשר עברו התעללות מינית צריכות לקבל ייעוץ רפואי מתאים, כולל במקרים שהובילו להיריון, ויש לספק להן את הטיפול הגופני 119 והנפשי, התמיכה והסיוע המשפטי הנחוצים

38 קו מנחה מס 9.4: קרבנות או קרבנות פוטנציאליים של סחר בבני אדם. מניעת סחר או סחר מחדש בבני אדם אינה יכולה לשמש כטעם גורף להחזקה במשמורת, אלא אם ניתן להצדיקה לגופו של מקרה )ראו קו מנחה מס 4.1(. חלופות משמורת, כולל מקלטים ושאר הסדרי טיפול, הן לעתים חיוניות עבור קרבנות או קרבנות פוטנציאליים, 120 ובמיוחד עבור ילדים..62 קו מנחה מס 9.5: מבקשי מקלט בעלי מוגבלויות. מבקשי מקלט בעלי מוגבלויות חייבים ליהנות מהזכויות המופיעות בקווים מנחים אלה ללא אפליה. הדבר עשוי לחייב את המדינות לדאוג ל מגורים סבירים או לשנות את מדיניותן ואת הפרקטיקה שלהן בתחום המשמורת כדי להתאימן לדרישות ולצרכים המיוחדים של מבקשי מקלט אלה. 121 כדי להימנע ממשמורת שרירותית, יש צורך בזיהוי וברישום מהירים ושיטתיים של אנשים כאלה; 122 ויש להתאים כל הסדר חלופי לצורכיהם המיוחדים, כמו למשל הנהגת דיווח טלפוני במקרים של אנשים עם מוגבלויות גופניות. ככלל, אין להחזיק במשמורת מבקשי מקלט בעלי מגבלות גופניות, נפשיות, אינטלקטואליות וחושיות ארוכות טווח. 123 בנוסף, הליכי ההגירה צריכים להיות זמינים לאנשים עם מוגבלויות, לרבות 124 במקרים שבהם הדבר נחוץ כדי להקל על מימוש זכותם לחופש התנועה

39 קו מנחה מס 9.6: מבקשי מקלט מבוגרים. מבקשי מקלט מבוגרים עשויים להיזקק לטיפול ולסיוע מיוחדים בשל גילם, פגיעותם, ניידותם המופחתת, מצב בריאותם הפסיכולוגי או הגופני, או בשל נסיבות אחרות. בלי טיפול וסיוע כאלו, עלולה החזקתם במשמורת להפוך לבלתי חוקית. במסגרת הסדרים 125 חלופיים יש להביא בחשבון את נסיבותיהם הפרטניות, לרבות רווחתם הגופנית והנפשית..64 קו מנחה מס 9.7: מבקשות מקלט ומבקשי מקלט לסביות, הומוסקסואלים, בי סקסואלים, טרנסג נדרים או אינטרסקס. ייתכן כי יידרשו אמצעים מיוחדים כדי להבטיח שכל השמה במשמורת של מבקשות מקלט או מבקשי מקלט לסביות, הומוסקסואלים, בי סקסואלים טרנסג נדרים או אינטרסקס לא תעמיד אותם בסכנה לאלימות, ליחס בלתי הולם או להתעללות גופנית, נפשית או מינית; שתהיה להם גישה לטיפול רפואי ולייעוץ מתאימים, כאשר הדבר דרוש; ושאנשי הסגל במתקן המשמורת וכל יתר בעלי התפקידים מהמגזר הציבורי והפרטי המועסקים במתקני המשמורת יוכשרו בנוגע לסטנדרטים ולעקרונות בינלאומיים של זכויות אדם באשר לשיווין ואי אפליה, כולל בכל הנוגע לנטייה מינית או לזהות מגדרית. כאשר לא 126 ניתן להבטיח את ביטחונם במשמורת, יש לשקול שחרור או הפנייה לחלופות משמורת. בהקשר זה, כליאה בבידוד אינה דרך ראויה לקיים או להבטיח את ההגנה על אנשים אלה

40 קו מנחה מס 10: משמורת צריכה להיות כפופה למעקב ולפיקוח עצמאיים. כדי להבטיח שמערכות של משמורת מהגרים פועלות על פי עקרונות המשפט הבינלאומי, חשוב שמרכזי משמורת מהגרים יהיו פתוחים לבדיקה ולפיקוח של מוסדות וגופים מקומיים ובינלאומיים עצמאיים. 127 ביקורת כזו עשויה לכלול ביקורים סדירים אצל עצורים, כיבוד עקרונות החיסיון והפרטיות או ביקורות פתע ללא הודעה מראש. בהתאם לחובות על פי האמנה ולסטנדרטים הבינלאומיים הרלוונטיים של הגנה, יש לאפשר גישה של נציבות האו ם לפליטים 128 ושל גופים בינלאומיים ואזוריים רלוונטיים אחרים שהמנדט שלהם נוגע למשמורת או ליחס אנושי. 129 יש לאפשר גישה, באופן הולם, גם לנציגי החברה האזרחית ולארגונים לא ממשלתיים לצורך פיקוח. הערכה ופיקוח עצמאיים ושקופים הם 130 גם היבטים חשובים של כל תכנית חלופית..66. באשר לפיקוח על תנאי המשמורת והיחס לנשים מוחזקות במשמורת, בכל גוף מפקח 131 צריכות להיות חברות גם נשים

41 נספח א חלופות משמורת קיים מגוון של חלופות למשמורת, המפורט להלן. מקצת החלופות משמשות בשילוב זו עם זו, וכפי שהוזכר בחלקו העיקרי של המסמך, חלקן כופות הגבלות חמורות יותר מאחרות על החירות או על חופש התנועה. רשימה זו אינה ממצה. )1( הפקדה או מסירה של מסמכים: מבקשי מקלט עשויים להידרש להפקיד את מסמכי הזהות ו/או הנסיעה שלהם )כגון דרכונים(. במקרים כאלה, יש להנפיק מסמכים חליפיים 132 המאשרים את שהייתם בשטח המדינה ו/או את שחרורם לקהילה. )2( תנאי דיווח: דיווח תקופתי לרשות ההגירה או לרשות אחרת )לדוגמה, המשטרה( עשוי להוות תנאי המוצב בפני מבקשי מקלט מסוימים בזמן הליך קביעת המעמד. דיווח זה יכול להיות תקופתי, או להיקבע בסמיכות לשימועי מקלט ו/או פגישות רשמיות אחרות. הדיווח יכול להיעשות גם בפני ארגון לא ממשלתי או בפני קבלן פרטי, במסגרת הסדרי פיקוח קהילתיים )ראו סעיף 7 להלן(. אולם, תנאי דיווח המכבידים יתר על המידה עלולים להוביל לאי שיתוף פעולה, ולהכשיל אנשים המוכנים לציית. לדוגמה, דיווח המצריך נסיעה למרחקים ארוכים ו/או נשיאה בעלות הנסיעה עלול להוביל לאי שיתוף פעולה בשל אי יכולת לעמוד בתנאים, 133 ועלול להפלות בצורה בלתי הוגנת על בסיס מעמד כלכלי. תדירות חובת הדיווח צריכה להצטמצם לאורך זמן - אם באופן אוטומטי ואם על פי בקשה - כדי להבטיח שכל תנאי הדיווח עדיין עומדים במבחני החיוניות, הסבירות והמידתיות. כל החמרה בתנאי הדיווח או הגבלות נוספות צריכות להיות מידתיות ביחס למטרה שמנסים להשיג ומבוססות על הערכה אובייקטיבית ופרטנית, למשל, של הסיכון המוגבר לבריחה. 41

42 )3( מגורים ייעודיים: מבקשי מקלט עשויים להשתחרר בתנאי שיגורו בכתובת מסוימת או בתוך אזור מנהלי מסוים עד שמעמדם ייקבע. מבקשי מקלט יכולים גם להידרש להשיג אישור מראש אם ברצונם לעזוב את האזור המנהלי המוגדר; או להודיע לרשויות אם הם משנים כתובת בתוך אותו אזור. יש לעשות מאמץ לאשר מגורים המסייעים לאיחוד משפחות או לק רבה לקרובי משפחה, 134 ו/או לרשתות תמיכה אחרות. תנאי מגורים יכולים גם לכלול מגורים במתקני קבלה או מקלט יעודיים ופתוחים, בכפוף לכללים במרכזים אלה )ראו סעיף 4 להלן(. )4( מגורים במרכזי קבלה או מקלט פתוחים או פתוחים למחצה: שחרור למרכזי קבלה או מקלט פתוחים או פתוחים למחצה המותנה במגורים בכתובת זו הוא צורה נוספת של מגורים במקומות מוגדרים )ראו סעיף 3 לעיל(. מרכזים פתוחים למחצה עשויים לכפות כללים ותקנות מסוימים להבטחת הניהול התקין של המרכז, כגון שעות עוצר ו/או חובת חתימה בכניסה למרכז או ביציאה ממנו. עם זאת, יש להקפיד על חופש תנועה כללי בתוך המרכז ומחוץ לו כדי להבטיח שהמרכז אינו הופך לסוג של מתקן משמורת. )5( תנאי ע ר ב: זהו הסדר חלופי נוסף שבמסגרתו מבקשי מקלט ממציאים ערב שיהיה אחראי להבטיח את נוכחותם בפגישות ובשימועים רשמיים או לדווח כפי שפורט בתנאי השחרור. אי התייצבות עלולה להוביל לנקיטת צעד של ענישה כלפי הערב - בדרך כלל חילוט של סכום כסף מסוים. ערב יכול להיות למשל קרוב משפחה, ארגון לא ממשלתי או קבוצה קהילתית. )6( שחרור בערבות )לרבות באמצעות סוכנות(: חלופה זו מאפשרת למבקשי מקלט שכבר מוחזקים במשמורת להגיש בקשה לשחרור בערבות. כל אחד מהתנאים )2(-)5( הנזכרים לעיל עשוי להיות מוצב בפני מבקש המקלט. כדי שערבות תהיה זמינה באמת למבקשי מקלט, עדיף ששימועי ערבות יהיו אוטומטיים. לחלופין, יש ליידע מבקשי מקלט על זמינותם והם צריכים להיות נגישים ויעילים. גישה לייעוץ משפטי היא מרכיב חשוב בהנגשת הערבות. על גובה הערבות להיות סביר ולהביא בחשבון את מצבם הייחודי של מבקשי המקלט, ואסור שיהיה גבוה עד כדי כך שמערכות הערבות יהפכו לתיאורטיות בלבד. 42

43 מערכות ערבות וערבים נוטות להפלות לרעה אנשים בעלי משאבים מוגבלים או מי שאין להם קשרים קודמים בקהילה. כפועל יוצא, בהקשר של מערכות שחרור בערבות, הנציבות מעודדת ממשלות לבחון אפשרויות שאינן מחייבות מבקשי מקלט להפקיד כסף. אפשרויות אלו עשויות לכלול, למשל, שחרור בערבות על ידי ארגון לא ממשלתי, אם על ידי כך שהארגון ישמש כערב )ראו סעיף 5 לעיל( ואם במסגרת הסכם עם הממשלה. 135 במערכות כאלה יש צורך גם בהגנות מפני התעללות ו/או ניצול, כגון פיקוח ומעקב, ויש לערב בהן ארגונים לא ממשלתיים וגורמים אחרים. יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם תשלום ערבות או מינוי ערב חיוניים כדי להבטיח עמידה בתנאים במקרה הפרטני. דרישה שיטתית ממבקשי מקלט לשלם ערבות ו/או למנות ערב, כאשר אי עמידה בתנאי זה מובילה להחזקה במשמורת )או להימשכותה(, עשויה להצביע על כך שהמערכת שרירותית ואינה מותאמת לנסיבות הספציפיות של הפרט. )7( הסדרי פיקוח קהילתיים: הסדרי פיקוח קהילתיים כוללים מגוון הסדרים שבמסגרתם אנשים ומשפחות משוחררים לקהילה עם מידה מסוימת של תמיכה והדרכה )כלומר, פיקוח (. הסדרי תמיכה יכולים לכלול תמיכה במציאת מקום מגורים, בתי ספר, או עבודה; או במקרים אחרים אספקה ישירה של מוצרים, תשלומי ביטוח לאומי או שירותים אחרים. ההיבט הפיקוחי יכול להתבצע במתקן קבלה או קליטה פתוח או פתוח למחצה או במשרדים של ספק השירותים הרלוונטי בעוד האדם הנוגע בדבר חי באופן חופשי בקהילה. פיקוח יכול להיות תנאי לשחרורו של מבקש המקלט, ולכן עשוי לכלול דיווח ישיר לספק השירות או לחלופין לרשות ההגירה או לרשויות רלוונטיות אחרות )ראו סעיף 2 לעיל(. פיקוח יכול גם להיות אופציונלי, כך שאדם מקבל מידע על השירותים הזמין לו ללא כל מחויבות מצדו להשתתף בהם. פיקוח קהילתי יכול גם לכלול ניהול תיקים פרטני )ראו להלן(. 43

44 אמצעים משלימים ושיקולים אחרים ניהול תיק ניהול תיק זוהה כמרכיב החשוב ביותר במספר תוכניות ומדיניות מוצלחות של חלופות משמורת, וכן כמרכיב של מערכות מקלט טובות. ניהול תיק הוא אסטרטגיה לתמיכה במבקשי המקלט ולניהול בקשות המקלט שלהם בשעה שמעמדם נבחן, תוך התמקדות בקבלת החלטות על סמך מידע, בהכרעה מהירה והוגנת בנוגע למעמדם ובשיפור מנגנוני ההתמודדות של האנשים המעורבים ורווחתם. 136 מדיניות כזו הובילה למעורבות קונסטרוקטיבית של מבקשי מקלט בהליך המקלט ולשיפור בשיעורי שיתוף הפעולה והציות. ניהול תיק הוא חלק מתהליך משולב המתחיל בשלב מוקדם בתהליך המקלט ונמשך עד להענקת מעמד פליט או כל היתר שהייה אחר, או עד שמתבצע גירוש. בשיטה זו, לכל מבקש מקלט מוקצה מנהל תיק האחראי לתיק בשלמותו, כולל מתן מידע וייעוץ ברורים ועקביים לגבי תהליך המקלט )וכן לגבי תהליכי הגירה ו/או שיבה אחרים, לפי הצורך(, כמו גם לגבי כל תנאי בנוגע לשחרורו ולהשלכות של אי שיתוף פעולה. זהו תהליך עצמאי, אך הוא זוהה כמרכיב בהצלחתן של תכניות חלופיות למשמורת. שקיפות, שיתוף מידע פעיל ושיתוף פעולה טוב בין כל הגורמים המעורבים הוכחו גם הם כתורמים לבניית אמון בקרב כל אחד מהאנשים 137 המעורבים ולשיפור בשיעורי שיתוף הפעולה. כישורי אנשי הסגל ואישיותם כישורי אנשי הסגל ואישיותם יכולים לתרום להצלחת החלופות או לכישלונן. גיוס הסגל והכשרתו צריכים להיות מנוהלים היטב, כולל באמצעות הכשרה מותאמת אישית, קורסים ו/ או תעודת הסמכה. 138 כללי התנהגות או תקנות אחרות הקשורות להתנהגות הסגל יכולים להיות היבטים חשובים של אמצעי משמורת וחלופות למשמורת. 44

45 חלופות המנוהלות על ידי ארגונים לא ממשלתיים או קבלנים פרטיים כאשר החלופות מנוהלות על ידי ארגונים לא ממשלתיים או פרטיים, על הארגונים לחתום על הסכם מחייב מבחינה משפטית עם הרשות הממשלתית הרלוונטית ולהיות כפופים לפיקוח סדיר של הממשלה, פקחים מקומיים עצמאיים ו/או ארגונים או גופים בינלאומיים )כגון נציבות האו ם לפליטים(. בהסכם ייקבעו התפקידים ותחומי האחריות של כל גוף, כמו גם הסדרי התלונות והפיקוח, וייקבע בו כי ההסכם יבוא אל קצו במקרה של אי עמידה בתנאים. חשוב שההסכמים לא יעודדו שימוש באמצעים המגבילים יותר מכפי הנדרש. למרות תפקידם של ארגונים לא ממשלתיים או פרטיים בניהול החלופות ו/או ביישומן ואף על פי שהפרקטיקה המיטבית עשויה להטיל על גופים כאלה חובה חוקית להביא בחשבון את רווחת העצורים, המדינה ממשיכה, על פי המשפט הבינלאומי, לשאת באחריות להבטחת השמירה על זכויות האדם ולעמידה בסטנדרטים של משפט הפליטים. חשוב לזכור כי אין לאפשר לגורם לא מדינתי 139 לקבל החלטות בדבר הטלת הגבלות על החירות או על חופש התנועה. תפקידם של ארגונים לא ממשלתיים או של ארגונים פרטיים בתהליך האכיפה בגין אי ציות לצווים )למשל באמצעות דיווח לרשויות על היעדרות או על בריחה( משתנה. אולם, אין זה הכרחי שארגונים אלה ישתתפו בתהליך האכיפה. 45